La Mediazione dopo la riforma Cartabia

Il DLGS 149/22, detto anche “riforma Cartabia nel processo civile” non ha mancato di incidere anche sul procedimento di mediazione civile e commerciale ex DLgs 28/10, peraltro in due tempi: in (minima) parte al 28/02/23 ed in parte più rilevante al 30/06/23.

Il presente contributo non ha certamente la pretesa – stanti i necessari limiti editoriali – di essere del tutto esaustivo, ma cerca di fornire una visione d’insieme e piuttosto sintetica delle principali novità introdotte.

La mediazione cd “obbligatoria” è un istituto di chiara natura stragiudiziale, ma fortemente collegato con il processo, proprio a seguito della istituzione della “condizione di procedibilità” per l’esercizio dell’azione, che determina l’obbligatorietà del “passaggio” in mediazione.

La riforma Cartabia ha inciso moltissimo, come ben sappiamo, nel processo civile, prevedendo una discovery probatoria anticipata, una serie di valutazioni preliminari su fondatezza ed ammissibilità della domanda, ha puntato altresì sulle capacità conciliative del giudice e sulla possibilità che, anche grazie ai funzionari dell’ufficio del processo, si realizzi uno screening preliminare sulla “mediabilità” delle liti, in modo che, anche al di fuori delle materie in cui la mediazione è “obbligatoria” ex lege, il giudice, alla prima udienza (e fino a PC) possa inviare la causa in mediazione (cd mediazione demandata ex art. 5, comma 2, formulazione attuale e art. 5-quater a partire dal 30/06). In linea di massima, può dirsi che le riforme strettamente processuali previste hanno agevolato, non poco, la possibilità di trovare soluzioni aliunde ed in particolare un maggiore utilizzo della mediazione e dei suoi risultati anche in ambito processuale.

La stessa ministra Cartabia, quando ha presentato queste riforme, ha detto che con esse la mediazione civile ed in genere le forme di ADR non sono più “alternative” alla giurisdizione ordinaria ma diventavano “complementari” ad essa e, si potrebbe, a nostro avviso, dire, quasi paritarie nella soluzione dei problemi giuridici delle parti (se non, per molte ragioni ed in determinati ambiti, preferibili).

Venendo al testo novellato del D.Lgs. 28/2010, schematicamente possiamo distinguere tra ciò che è entrato in vigore il 28.2.2023 e ciò che invece entrerà al 30.6.2023, andando a completare la riforma. La riforma ha tenuto conto di vari suggerimenti pervenuti dagli organismi di mediazione e dagli operatori del settore (anche se non tutti).

Arrivando al punto, più in dettaglio:

Dal 28.2.2023:

1. a) mediazione telematica: Viene prevista una disciplina apposita per le mediazioni online (art. 8 bis): il verbale conclusivo deve essere formato in pdf “nativo digitale” e quindi firmato digitalmente da tutti i partecipanti (anche da eventuali parti private), ferma restando, ad avviso di chi scrive, la possibilità di delegare gli avvocati a sottoscrivere il verbale per conto della parte, ancorché presente in collegamento. L’importante è che il verbale conclusivo cosi formato e sottoscritto risulti essere un file con le caratteristiche previste dal CAD che poi, in caso di esecuzione, possa essere scaricato ed “autenticato” dall’ufficiale giudiziario nelle modalità indicate dall’art. 83, comma 20-bis DL 18/20, ultima parte.
2. b) “scudo erariale”: importanti novità riguardano la P.A. in quanto è stato previsto una sorta di “scudo erariale” per gli accordi stipulati con colpa lieve e, al contrario, è stata prevista una comunicazione alla Corte dei Conti nel caso di mancata comparizione in mediazione in una materia dove la procedura è prevista come condizione di procedibilità.
3. c) condanna per mancata partecipazione alla mediazione. Sulla mancata partecipazione in genere, aumentano le sanzioni per i refrattari alla mediazione, sia in favore della cassa delle ammende (fino al doppio del contributo unificato) che in favore della controparte (somma equitativamente determinata non superiore alle spese processuali).

Dal 30.6.2023

Orbene da questa data la riforma della mediazione potrà dirsi compiuta e segnatamente le principali novità sono le seguenti:

1. aumento delle materie per cui la mediazione costituisce condizione di procedibilità. Il novero delle materie in cui la mediazione è obbligatoria aumenta: il legislatore, recependo le indicazioni esperienziali degli organismi di mediazione e degli studiosi della materia, si è rivolto al mondo delle imprese e pertanto le controversie relative ai contratti di “associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e subfornitura”, intesi come “contratti di durata” che implicano rapporti stretti e duraturi tra gli attori in campo saranno sottoposti al tentativo obbligatorio di mediazione
2. competenza per territorio – derogabilità – In linea di massima, la competenza per territorio è derogabile su accordo tra le parti (lo era anche prima, in via interpretativa, ma adesso è previsto per legge).
3. Opposizione a decreto ingiuntivo – In caso di opposizione a decreto ingiuntivo, la riforma ha recepito le indicazioni delle Sezioni Unite che hanno ritenuto sempre l’opposto onerato alla proposizione della domanda di mediazione (e non l’opponente), in base al principio che vede l’attore sostanziale promotore dell’azione.
4. Materia condominiale – Una importante novità è quella che riguarda gli amministratori di condominio: dal 30/06 non occorrerà più la delibera autorizzativa da parte dell’assemblea. L’amministratore è autorizzato ex lege a stare in mediazione, si passerà in assemblea soltanto per sottoporre l’eventuale proposta di conciliazione. Finalmente si evita il doppio passaggio che ha reso molto complessa, nella pratica, la gestione di questo tipo di mediazioni e ne ha aumentato a dismisura la durata.
5. Obbligo di partecipazione personale della parte – Le parti devono partecipare personalmente al procedimento di mediazione, possono delegare altri con una procura speciale e sostanziale, secondo le indicazioni della Suprema Corte, ma occorre un giustificato motivo che, evidentemente, deve essere esplicitato a verbale. La riforma non risolve il problema circa la forma della procura: in genere si può far riferimento ai principi generali secondo cui la procura deve avere la medesima forma dell’atto che si va a concludere, per cui la procura notarile è necessaria solo se per l’eventuale accordo è previsto l’intervento del notaio. La legge prevede unicamente che il mediatore “ove necessario” chieda ai procuratori di dichiarare i poteri di rappresentanza, dandone atto a verbale.
6. Mediazione effettiva sin dal primo incontro – Il primo incontro non avrà più l’attuale struttura bifasica (in cui le parti devono valutare se vi sono le condizioni per proseguire o meno la mediazione, c.d. primo incontro informativo), ma si entrerà direttamente nel merito e dunque si avvierà la discussione. Di conseguenza anche i costi dovrebbero variare (si è in attesa di un D.M. che dovrà chiarire il punto: in linea di massima, sarà prevista una prima tranche di indennità per il primo incontro ed una seconda, sempre commisurata agli scaglioni di valore, per gli incontri successivi, oltre ai diritti di segreteria).
7. Comunicazione del primo incontro: la comunicazione del primo incontro sarà ad esclusiva cura dell’organismo di mediazione (resta ferma, ad avviso di chi scrive, la possibilità per l’istante di comunicare immediatamente alla controparte il deposito dell’istanza al fine di evitare prescrizioni o decadenze).
8. Durata della mediazione: il legislatore imprime un’accelerazione alla procedura, ossia impone alla mediazione, come in precedenza, la durata di tre mesi, ma questa volta ritenendoli prorogabili di ulteriori tre mesi su accordo scritto delle parti, circostanza che, se pende il giudizio, deve essere comunicata al Giudice. Tale norma, ad avviso di chi scrive, non sarà scevra da dubbi interpretativi in ordine, specie, ai casi in cui la condizione di procedibilità riguarda azioni proponibili a pena di decadenza (decorsi i termini, anche se non terminata la mediazione, la parte interessata al fine di non veder pregiudicata l’azione, sarà indotta ad agire dinanzi al Tribunale).
9. Proposta e consulenza tecnica – L’eventuale proposta di conciliazione deve essere riportata nel verbale finale e l’eventuale consulenza tecnica in mediazione può essere utilizzata nel successivo giudizio (o su accordo delle parti o come “prova atipica”, recependo le indicazioni della migliore giurisprudenza in materia.
10. Imposta di registro e crediti di imposta – Raddoppia l’esenzione dall’imposta di registro, che arriva a 100.000 euro; diventano effettivi e vengono aumentati i crediti di imposta concernenti l’indennità di mediazione (600 € in caso di accordo) e viene introdotto un ulteriore vantaggio fiscale ossia il credito di imposta per l’onorario versato all’avvocato che ha assistito la parte in mediazione (fino a 600€).
11. Patrocinio a spese dello Stato -Viene finalmente previsto il patrocinio a spese dello Stato anche per l’assistenza in mediazione. In tal caso, l’organismo di mediazione continua a non percepire alcunché, né dalla parte ammessa al PSS, né dallo Stato, ma si crea un credito fiscale di pari importo da far valere nei limiti legislativamente previsti.

 

Alla fine, capire come funziona questo strumento diventa essenziale per un avvocato civilista che vuol tutelare al meglio gli interessi del proprio assistito. Sia per i tempi che per i costi del procedimento, sia per la possibilità di raggiungere un accordo “tagliato su misura” degli interessi delle parti, anche grazie alle competenze dei mediatori e della possibilità di utilizzare sessioni separate, consulenze e proposte. Peraltro, di fronte ad uno Stato che, evidentemente, arretra dalla pangiurisdizionalizzazione che ha caratterizzato gli ultimi anni del secolo scorso, i professionisti hanno il dovere di attrezzarsi “altrove” facendo funzionare al meglio i percorsi “complementari” e creando nuove opportunità per la soluzione dei problemi dei propri assistiti.

Avv. Dante Leonardi – Avv. Annabella Cazzolla

*mediatori e formatori di mediatori presso ADR Aequitas, Bari